José Luis Sardón[i]
Ex-Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú
Publicado en el Anuario Peruano de Derecho Constitucional, N° 2, 2021-2022, pp. 241-248.
El 2017, al resolver un pedido de “subsanación” de sentencia, cuatro colegas en el Tribunal Constitucional consideraron que el voto que había emitido, cuatro años antes, el ex-magistrado Juan Vergara, al resolver el caso El Frontón, no era un fundamento voto sino un voto singular[ii]. Ciertamente, su título no especificaba si era lo uno o lo otro. Sin embargo, de su lectura resultaba claro que discrepaba con la argumentación de la sentencia, no con su fallo.
Además, era un hecho objetivo que Vergara había firmado las veinticuatro páginas de la sentencia, incluyendo la Razón de Relatoría que calificaba su voto como fundamento de voto.
No cabía duda, pues, de que no se trataba de un voto singular. Por tanto, junto con Ernesto Blume, voté en contra de la “subsanación”. Lo mismo hizo un tercer colega, Óscar Urviola, quien había presidido el Tribunal Constitucional cuando se había emitido la sentencia, y había votado distinto a Vergara. Urviola dio un testimonio personal de ello.
El 2013, seis magistrados predecesores nuestros participaron en la emisión de tal sentencia; cuatro votaron por estimar el habeas corpus y dos en contra. “Subsanar” la sentencia, indicando que el voto de Vergara era disidente y no concurrente, como se hizo en la “subsanación”, significó cambiar el sentido de lo resuelto: al quedar empatados tres a tres los votos, el voto desestimatorio del entonces Presidente Urviola resultaba decisorio (voto doble).
En el Congreso peruano, esta modificación activó un procedimiento de acusación constitucional contra mis colegas firmantes. Sin embargo, luego de pasar tres de los cuatro filtros congresales previos a su consideración por el pleno, una medida cautelar dictada por el entonces Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Roberto Caldas, hizo que dicho procedimiento abortara.
Luego de sustanciar el asunto como un mero incidente de ejecución de la sentencia Durand y Ugarte, que la Corte Interamericana había emitido 18 años antes, Caldas argumentó que el procedimiento de acusación constitucional vulneraba la independencia judicial, e implicaba incumplir las obligaciones establecidas en esa sentencia, de investigar y sancionar a los responsables de los hechos ocurridos en la prisión de El Frontón en 1986[iii].
Poco después, la Corte Interamericana —con el voto en contra de los jueces Vio Grossi y Sierra Porto— ratificó la resolución de su Presidente y requirió que el Estado peruano archivara el procedimiento de acusación constitucional[iv]. Con independencia de la opinión que uno pudiera tener sobre el sentido de lo resuelto por la Corte Interamericana, quedó claro quién mandaba en el Perú.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos nació con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en 1969 en San José de Costa Rica. Por eso, se le conoce como “Pacto de San José”. En dicho instrumento internacional, sin embargo, no aparece el término “sistema” señalado; lo acuñaron sus comentaristas, a partir de una interpretación de sus dispositivos orgánicos, y ha sido utilizado en instrumentos complementarios.
El Pacto de San José tiene una primera parte —“Deberes de los Estados y Derechos Protegidos”—, en la que reconoce determinados derechos humanos; y, una segunda —“Medios de la Protección”—, en la que establece las instituciones que se encargarán de velar por ellos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión Interamericana, en realidad, preexiste al Pacto de San José. Fue establecida en 1959, para supervisar la situación de los derechos humanos en los estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) y formular recomendaciones al respecto. Aún lo hace. Sin embargo, para los países que reconocen la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, pasó de ser un Ombudsman a una suerte de Ministerio Público.
No todos los países americanos son parte del Pacto de San José. Actualmente, se reconocen 35 países en América, de los cuales todos menos uno (San Cristóbal y Nieves) son miembros de la OEA. Empero, de los 34 países que la integran, solo 23 son parte de dicho Pacto. En algún momento, 25 países llegaron a serlo, pero luego se retiraron Trinidad y Tobago, y Venezuela. También hay países, como República Dominicana, que su retiro quedó en cuestión. El Pacto de San José ha tenido, pues, una vida tormentosa y agitada.
Entre los once países miembros de la OEA que no son parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, destacan Canadá y Estados Unidos. Consistentemente, estos son los dos países americanos mejor ubicados en los rankings globales de estado de Derecho[v]. Si estos rankings están bien hechos, ser parte de esta Convención no sería indispensable para lograr que los derechos humanos sean respetados en un país.
Por otro lado, entre los 23 países que han ratificado el Pacto de San José, hay tres que no reconocen la competencia contenciosa de la Corte Interamericana: Dominica, Grenada y Jamaica. Si se suman estos a los 11 que no han ratificado el pacto, tenemos que, en total, 14 países americanos no se someten a la Corte Interamericana. Los que sí lo hacen son solo 20.
A pesar de no haber ratificado el Pacto de San José, Estados Unidos tiene un papel estelar en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. A lo largo de su historia, diez ciudadanos estadounidenses han integrado la Comisión Interamericana —varios, incluso, en calidad de Presidentes. También ha habido estadounidenses que han sido jueces —e incluso uno de ellos Presidente— de la Corte Interamericana.
Ciertamente, Estados Unidos es el caso más notorio de un país que, a pesar de no reconocer la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, tiene ciudadanos suyos en la Comisión Interamericana. Sin embargo, no es el único. Recientemente, por ejemplo, la Comisión Interamericana estuvo presidida por una ciudadana de Jamaica, que tampoco se somete a la Corte Interamericana.
El Pacto de San José establece que todos los países miembros de la OEA participan en la elección de los miembros de la Comisión Interamericana, así no lo hayan ratificado. En la elección de los jueces de la Corte Interamericana, en cambio, solo participan los países que han realizado tal ratificación. En este segundo caso, sin embargo, el pacto no requiere que los países se sometan a la competencia contenciosa de esta Corte.
La iniciativa de quiénes deben integrar la Comisión Interamericana corresponde a cualquiera de los 34 países miembros de la OEA. En cambio, para elegir a los jueces de la Corte Interamericana, tal iniciativa corresponde solo a alguno de los 23 que son parte del Pacto de San José. En ambos casos, no obstante, se puede proponer a ciudadanos de cualquier país miembro de la OEA, así no haya ratificado la Convención.
Tanto la Comisión Interamericana como la Corte Interamericana tienen siete miembros. En el primer caso, la elección se hace cada cuatro años, pudiendo ser reelegidos por un período adicional. En el segundo, cada seis años, pudiendo también ser reelegidos una vez. Respecto de los miembros de la Comisión Interamericana, el artículo 34 del Pacto de San José solo requiere que sean:
Personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos.
Sobre los jueces de la Corte Interamericana, el artículo 52 dice que serán:
Nacionales de los Estados miembros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.
Los miembros de la Comisión Interamericana no necesariamente deben ser abogados, pero sí los de la Corte Interamericana. Hay una distinción adicional: en el caso de los primeros, basta que sean de alta autoridad moral, mientras que en el de los segundos han de serlo de la más alta autoridad moral. Diríase que el Pacto de San José asume que ello es fácil de distinguir.
Por demás, a efectos de realizar estas elecciones, en la Asamblea General de la OEA, se aplica la regla de un país, un voto. Así, el Perú —con 32 millones de habitantes— gravita lo mismo que Estados Unidos —con 327 millones de habitantes. Sin embargo, el voto del Perú también vale igual que el de Dominica —con 73 mil habitantes, es decir, lo mismo que Lince, uno de los distritos más pequeños de los 43 que integran la ciudad de Lima.
El referente europeo
Las reglas para la conformación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos son muy distintas a las que utiliza el Consejo de Europa para aplicar el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. La diferencia fundamental radica en que allá no se permite que haya países que están y no están dentro de lo que llamaríamos el Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos[vi]. En el Consejo de Europa, los derechos de los estados parten en el Convenio están correlacionados con sus obligaciones.
No se admite, en efecto, que existan países que, no siendo parte del Convenio, intervengan, sin embargo, en la elección de los miembros de los órganos encargados de aplicarlo, como ocurre con la Comisión Interamericana. Menos aún, que existan países que, no sometiéndose a la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, participen, sin embargo, en la elección de sus jueces, como ocurre con la Corte Interamericana.
Esa no es la única diferencia. Además, el sistema de elección de los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no soslaya sino afirma a los Estados-nación como organizaciones políticas fundamentales. En dicho Tribunal, en efecto, a cada país miembro le corresponde un juez. Actualmente, el Tribunal Europeo tiene 47 jueces y 47 alternos. Estos corresponden a los 47 países que integran el Consejo de Europa. Ello sugiere que el organismo internacional busca complementar, no sustituir, a los Estados-nación.
Finalmente, pero no menos importante, la elección de los jueces refleja las diferencias existentes en el tamaño de la población de los diferentes países. No todos los países tienen la misma incidencia en esta elección. En realidad, cada país propone una terna de candidatos a la Asamblea Parlamentaria. Dichos candidatos deben ser, necesariamente, ciudadanos del país que los propone. Esta Asamblea —órgano máximo del Consejo de Europa, integrado por parlamentarios de los países miembros— elige al juez y al alterno por nueve años.
En la Asamblea Parlamentaria, ciertamente, no se aplica el principio de un país, un voto. El número de asientos que le corresponden a cada país varía según su población, entre dos y 18. Actualmente, el número de miembros de la Asamblea Parlamentaria es 324. Asimismo, hay 324 alternos. Cada país decide cómo elige a sus representantes ante la Asamblea Parlamentaria, pero estos deben incluir, necesariamente, a representantes tanto del gobierno como de la oposición.
En América, los países sí pueden estar y no estar en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Por tanto, en este Sistema —como en la granja de Orwell— todos los animales son iguales, pero algunos animales son más iguales que otros. La participación de los diferentes países americanos en los órganos del Sistema Interamericano no está correlacionada con parámetros objetivos. Puede pensarse, en todo caso, que refleja que su financiamiento provenga, casi íntegramente, de Estados Unidos —que, curiosamente, no ha ratificado el Pacto de San José.
Hacia la reforma
En un SELA anterior, Noah Novogrodsky anotó, celebratoriamente, la tendencia hacia la transnacionalización del Derecho[vii]. Aunque ella parecía entonces, en efecto, irresistible e irreversible, diversos acontecimientos políticos recientes pueden hacernos pensar que no lo sería tanto. Acaso algún día el Estado-nación —como Mark Twain— pueda decir:
Los rumores acerca de mi muerte han sido exagerados.
En Europa, los acontecimientos en Hungría y Polonia, y más recientemente el Brexit, revelan el surgimiento de una tendencia contraria, de afirmación nacionalista. Lo mismo ocurre en América, con los triunfos electorales de Jair Bolsonaro en Brasil, Donald Trump en Estados Unidos y Andrés Manuel López Obrador en México. Por todas partes, aparecen también movimientos anti-inmigrantes y barreras al comercio internacional.
Si Francis Fukuyama está en lo correcto, al afirmar que el nacionalismo es la política del resentimiento[viii], resulta indudable que buena parte se origina en las estructuras defectuosas de los sistemas jurídicos transnacionales, que imponen las opiniones de algunas élites sin el debate público requerido. En el caso del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la conformación de sus órganos ha dado pie a escenarios:
Bastante opacos y carentes de espacios para la participación ciudadana[ix].
Y que estos procesos se den dentro de:
Un ámbito de decisión estatal que es ejercido prácticamente sin ningún control ciudadano[x].
La falta de transparencia se da en el ámbito nacional, al seleccionar candidatos, y en el internacional, al elegir a los miembros de sus órganos. A la hora de aplicar el Pacto de San José, sin embargo, esta débil legitimidad no se traduce en prudencia sino en audacia. Acaso el énfasis en las calificaciones de estas personas los lleva a autopercibirse como expertos morales, ansiosos por proclamar sus verdades urbi et orbi.
El caso reseñado al inicio no es el único[xi].
El 24 de noviembre de 2017, a pedido de Costa Rica sobre un caso puntual, la Corte Interamericana emitió la Opinión Consultiva sobre las “Obligaciones Estatales en Relación con el Cambio de Nombre, la Identidad de Género, y los Derechos Derivados de un Vínculo entre Parejas del Mismo Sexo”. En ella, declaró que todos los países americanos deben reconocer y garantizar el matrimonio llamado igualitario[xii].
El Sistema Interamericano se ha convertido, pues, en un instrumento de imposición de verdades reveladas. Tal como funciona hoy, resulta incompatible con los principios más elementales de la democracia y el pluralismo, que parten de la discusión, la crítica y el escepticismo[xiii]. Requiere, por tanto, ser reformado.
Postscriptum
Recientemente, la decisión equivocada, en el caso reseñado al inicio, fue corregida en sede interna. Días después de notificados con la “subsanación”, los beneficiarios del habeas corpus pidieron su nulidad. Este pedido les fue denegado rápidamente por quienes suscribieron la “subsanación”[xiv]. Sin embargo, poco después, los recurrentes plantearon una reposición, solicitando que todos los magistrados interviniéramos en resolver la nulidad.
Ciertamente, dicho pedido se oponía a la práctica jurisdiccional, según la cual los incidentes que derivan de una resolución son resueltos solo por quienes la suscribieron. Empero, luego de largos meses y con mi voto en contra, el Tribunal Constitucional decidió acceder al pedido. Así, por mayoría de cinco votos contra dos, se decidió que todos los magistrados participáramos en resolver la nulidad de la “subsanación”[xv].
Evidentemente, hacer una excepción a la regla dificultaba adoptar una decisión al respecto. Sin embargo, el previsible aplazamiento subsecuente tuvo un by-product muy beneficioso para quienes habían “subsanado” la sentencia y estaban afrontando una acusación constitucional en el Congreso. Al otorgar la medida cautelar en su favor, efectivamente, el Presidente de la Corte Interamericana dijo:
Esta acusación ante el Congreso genera una incertidumbre jurídica y presión externa sobre la decisión final que debe adoptar el Tribunal Constitucional en relación con el recurso de agravio constitucional, tomando en cuenta, además, que tiene pendiente de resolver un recurso de reposición [énfasis agregado][xvi].
Tener la reposición pendiente de resolución sirvió, pues, para que la acusación constitucional fuera vista como precipitada. En la medida que había un pedido pendiente de ser resuelto —razonó el Presidente de la Corte Interamericana—, el caso no se había cerrado. Consecuentemente, el procedimiento de acusación constitucional debía suspenderse hasta que el Tribunal Constitucional resolviera la reposición.
No obstante ello, the times they are a-changin’, como sabía Bob Dylan. El 22 de febrero último —casi cinco años después de haber sido planteada—, la reposición fue resuelta, corrigiendo la “subsanación» de 2017 y restituyendo la sentencia de 2013[xvii]. En todo caso, la resolución de 8 de febrero de 2018 de la Corte Interamericana, que confirmó dicha medida cautelar, queda como evidencia de la estructura defectuosa del sistema interamericano de derechos humanos. Lampadia
[i] Ex-Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú (2014-2022) y su Vicepresidente (enero-mayo 2022). Representante del Perú ante la Comisión de Venecia (2017-2020) y Alterno (2021-presente). Ponencia presentada en el Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA) 2022 de la Yale Law School, realizado en Santiago de Chile, del 10 al 12 de junio de 2022. Agradezco a Berly López, Alberto Che Piu y Mosi Meza por su ayuda en su elaboración.
[ii] Véase la sentencia, de 2 de setiembre de 2013, en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/01969-2011-HC.pdf. Véase el auto de “subsanación”, de 3 de marzo de 2017, en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/01969-2011-HC%20Resolucion.pdf
[iii] Véase la Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 17 de diciembre de 2017, en: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/durand_se_01.pdf
[iv] Véase la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 8 de febrero de 2018, en: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/durand_se_02.pdf
[v] Véase, por ejemplo, el World Justice Project (https://worldjusticeproject.org/our-work/research-and-data/wjp-rule-law-index-2019). En la edición 2019, Canadá obtiene un puntaje de 0.81 y Estados Unidos 0.71, muy por encima de cualquiera de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[vi] Solo en otro órgano del Consejo de Europa —la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, conocida como “Comisión de Venecia”— se tiene la participación de países que no son parte del Consejo de Europa. Brasil, Canadá, Chile, Costa Rica, Estados Unidos, México y Perú son miembros de ella. Sin embargo, la Comisión de Venecia no emite opiniones vinculantes. Véase https://www.venice.coe.int/webforms/events/default.aspx).
[vii] Novogrodsky, Noah, “Winning Transnationalism” (2018), SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política).
[viii] Fukuyama, Francis, Identidad: la demanda de dignidad y las políticas del resentimiento (2019), Madrid: Editorial Planeta (edición en español).
[ix] Salazar, Katya y María Clara Galvis, “Hacia un proceso transparente y participativo de selección de la Comisión y la Corte interamericanas de derechos humanos” (2013), Due Process of Law Foundation (http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/eleccion-comisionado-cidh/articulos/proceso-transparente.pdf).
[x] Idem.
[xi] Sardón, José Luis, “Ejecución de decisiones CIDH: dilemas actuales” (2018), El Juez Constitucional y la Ejecución de las Sentencias Constitucionales y Convencionales, Tribunal Constitucional del Perú y Fundación Konrad Adenauer, Lima.
[xii] Véase http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf. Esta Opinión fue emitida, casualmente, poco tiempo después de que la Corte Suprema de Estados Unidos de América diera emitiera su sentencia en el caso Obergefell v. Hodges, por cinco votos contra cuatro.
[xiii] Epstein, Richard A. Skepticism and Freedom: A Modern Case for Classical Liberalism (2003), Chicago: University Press.
[xiv] Véase el Auto denegatorio del pedido de nulidad, de 30 de marzo de 2017, en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/01969-2011-HC%20Nulidad.pdf
[xv] Esta decisión de mayoría del Pleno fue adoptada en la sesión de 28 de noviembre de 2017.
[xvi] Op. Cit. (https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/durand_se_05.pdf), p. 9.
[xvii] Véase el auto que resolvió la reposición en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2022/01969-2011-HC%20Reposicion.pdf. También: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2022/01969-2011-HC%20Resolucion1.pdf
