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César Azabache Caracciolo

... y, sin embargo

Por: César Azabache Caracciolo

Lima-Perú, 07/11/2018 a las 10:11am. Por César Azabache Caracciolo

Por: César Azabache Caracciolo
Para Lampadia

Introducción

En un papel separado (“La obstrucción general”) he presentado el marco que creo debe tenerse en cuenta para organizar las discusiones sobre la última detención de Keiko Fujimori. Allí he dicho que el modo de obstrucción que explica esta orden tiene que ver con la manipulación de cargos públicos que el Juez Concepción Carhuancho atribuye a la señora Fujimori, producida en un contexto institucional debilitado. Encuentro ese telón de fondo como el principal elemento que debe analizarse en este caso. Pero sin perder esto de vista quiero revisar en este papel otros problemas legales complementarios que, sin ser decisivos, también están presentes en la escena.

Este papel, entonces, contiene notas al pié de página que deberían ser leídas como parte del documento anterior.

Culpable, provisionalmente

Las reglas del procedimiento establecen que sólo se debe discutir una orden de prisión preventiva cuando

  1. La Fiscalía tiene un caso que merece ser tomado en serio y
  2. La pena máxima posible para el caso es superior a los 4 años.

Estos dos aspectos del debate deberían ser entendidos como las “condiciones” para autorizarlo, no como los fundamentos para otorgarlo. Si pensamos en una demanda sobre el derecho de una persona a obtener una indemnización de otra, las cuestiones sobre la preparación de un caso serio y el monto de la indemnización están más cerca de la acreditación de poderes del demandante que de las razones por las que alega tener derecho a esa indemnización 1.

Significa esto que la discusión sobre la prisión preventiva debe entrar a debate “sólo si” la fiscalía tiene un caso que merece ser tomado en serio y la pena posible es superior a cuatro años. Pero estos dos requisitos no forman los fundamentos de la medida. No son los que la causan o justifican ni los que determinan su necesidad ni su extensión en el tiempo. Estos dos requisitos son sólo los tickets de entrada al debate. La medida se debe conceder o negar si el requerido ha sido descubierto:

  1. En proceso de fugarse o
  2. En proceso a obstruir las investigaciones.

Un caso sobre prisión preventiva no debe ser un caso sobre inocencia o culpabilidad. Debe ser un caso sobre fuga en proceso u obstrucción acreditadas. Y las pruebas que deben discutirse en estos casos deben ser solamente las pruebas de la fuga o de la obstrucción, no las del caso de fondo.

Para decirlo en términos claros, al pedir una prisión preventiva la Fiscalía debería decir algo como esto: “Mire señor, yo tengo siete testigos del hecho. La defensa no ha presentado testigos propios, no ha podido tachar a mis testigos y no ha ofrecido ninguna explicación sobre lo que ellos dicen. No voy a discutir ahora si mis testigos son creíbles o no. Sólo me interesa que usted tome nota de su existencia. Además, una vez que acuse deberé́ estimar una pena que en rango máximo supera con creces los cuatro años. Sobre esta base voy a presentar un caso sobre de peligro de fuga”, o “sobre esta base voy presentable un caso sobre obstrucciones”, según corresponda. Ahí́ debería comenzar el debate.

La concentración del debate en las cuestiones sobre fugas u obstrucciones podría permitir que el Juez de por cumplidas las condiciones preliminares de la discusión sin entrometerse en la valoración de las pruebas del caso principal o en cuestiones relacionadas con la culpabilidad o inocencia de los requeridos. No debería hacerlo. No le toca. Ha sido un error que la Corte Suprema, en el Pleno Casatorio de octubre de 2017 declare que para ordenar la prisión preventiva el Juez requiere una “sospecha grave” sin aclarar sobre qué debe tratar esa sospecha. La sospecha grave a la que se refiere la Corte Suprema no puede referirse a los hechos principales del caso. No puede corresponder a una medición de convicción sobre las pruebas de fondo. Solo puede referirse a una medición de la demostración del caso que la fiscalía presente sobre fuga o sobre obstrucción. Debería tratarse entonces de una “sospecha grave de fuga” o de una “sospecha grave de obstrucciones”, no de inocencia o culpabilidad.

Sin embargo, en nuestro medio hemos sobre lastrado el debate sobre prisión preventiva cargándolo de cuestiones referidas a la culpabilidad o inocencia del requerido que no corresponden a esta estación. En lugar de legitimar la medida estas discusiones distorsionan el procedimiento. Además, esta distorsión causa estragos sobre el papel que los juicios deben tener. En el momento actual los juicios se postergan de manera interminable y terminan siendo desplazados en nuestro imaginario por mini juicios imperfectos que deberían evitarse, porque al mantenerse nos hacen perder de perspectiva los debates principales, que a este paso van a terminar pareciendo innecesarios o duplicados, cuando deberían ocupar un lugar central en el sistema.

Al convertir la prisión preventiva en un castigo provisional y las audiencias previas a ella en mini juicios, debilitamos la regla que exige para justificar una condena prueba más allá de la duda razonable o convicción en los cargos. La prisión preventiva requiere algo menos de prueba que la condena. Pero al convertirla en algo que materialmente equivale a una condena provisional, lo que estamos diciendo es que, para enviar a alguien a prisión, nosotros nos damos por satisfechos con un poco menos de prueba que la que se emplea en el resto del hemisferio. Claro, a cambio de este relajamiento reducimos el tope de este evidente castigo provisional a 36 meses. Nos damos por satisfechos con esto y al hacerlo abandonamos la lucha por instalar el juicio (el de verdad, no este juicio imperfecto) en el centro de la organización del sistema de justicia penal.

Tenemos entonces que corregir esa tendencia nuestra a tratar las audiencias de prisión preventiva como si fueran un juicio anticipado. No deben serlo. Al admitir esta sobre carga en debates sobre inocencia y culpabilidad la prisión preventiva, extendida además hasta 36 meses termina convirtiéndose en una condena encubierta.

Cuando todos o la mayoría decimos que la persona requerida “merece” la prisión preventiva hablamos en verdad de nuestra impresión subjetiva sobre esta culpabilidad que sólo teóricamente admitimos como “provisional”. Estamos condenando personas a penas de duración mediana (3 años no son poco tiempo) sin juicios, o con un juicio imperfecto que más bien se parece el procedimiento plenario que se empleaba en la colonia y en el Código de tiempos de Castilla. Entonces no solo anticipamos la condena. También vaciamos de contenido nuestra idea de juicio. Y no estoy seguro que hayamos medido con precisión las consecuencias morales de lo que estamos haciendo.

¿Realmente es esto lo que queremos hacer?

La extensión de la regla sobre lavado

El Juzgado ha sostenido que la entrega de fondos que la fiscalía investiga debe ser considerada bajo las reglas que prohíben lavar activos porque Odebrecht ha reconocido que este millón, cantidad exorbitante de dinero, fue entregado en efectivo a dos personas del entorno de la señora Fujimori en un ambiente de evidente clandestinidad. Para el Juez Concepción cumplidas ambas reglas no es necesario que el portador de los fondos haya proyectado la imagen de una persona vinculada al crimen por sus propias características personales. Las circunstancias son suficientes para que quienes recibieron esos fondos deban ser considerados como autores de un delito en tanto no les importó el origen de ese dinero, que resulta haber provenido de una lavandería.

Respaldo la teoría a la que se ha adscrito el Juez Concepción Carhuancho. Pero debo advertir, lo he advertido ya antes, que ella no tiene aún una aprobación explicita de la Corte Suprema como teoría correcta para delimitar el alcance de las reglas sobre lavado de activos. Los recursos que ahora se están planteando contra la orden de detención producirán entonces una discusión muy intensa desde el punto de vista legal en el que probablemente tendrá́ que intervenir la Corte Suprema. O ella valida esta vez la teoría sobre exorbitancia y clandestinidad de manera expresa (está expresamente consignada en el auto de prisión preventiva, de manera que su sostenibilidad se ha convertido en un punto en debate que deberá́ resolverse) o fija reglas distintas de reconocimiento del lavador especificando si aplican o no a este caso (y por extensión al caso Humala Heredia).

Por supuesto hay otra vía. En varias conversaciones sobre estos temas el profesor Yván Montoya ha sostenido más de una vez que sería más simple plantear las cosas de otra forma: Si Odebrecht entregó ese millón de dólares a la organización de la señora Fujimori y el origen de los fondos se ocultó, entonces esa no es una donación que pueda considerarse beneficiada con la regla del “impuesto 0”. Es una entrega de dinero y las entregas de dinero son rentas gravadas con impuestos salvo que los receptores prueben que el hecho de referencia debe considerarse exonerado a todo tributo. Entonces en el momento en que las personas del entorno de la señora Fujimori percibieron (porque la Fiscalía sostiene que recibieron) ese millón de dólares debieron declararlo y tributar sobre el dinero (para fines de impuestos las intenciones subjetivas de los agentes económicos no tienen porqué ser relevantes). La operación que la Fiscalía da por confirmada representa US$ 333,333.33 en impuestos no pagados. Y para ocultarla se simuló aportes en campaña y se encubrió́ la entrega original. Para el profesor Montoya eso describe un caso de lavado de activos que han sido ocultados al fisco. La fórmula legal que él emplea renuncia a discutir si recibir clandestinamente fondos exorbitantes de la lavandería oculta de Odebrecht antes que Odebrecht reconozca que ella existía es o no lavar activos. Combina las reglas sobre impuestos, fondos en circulación clandestina y fraude para crear una construcción que encuentro igualmente satisfactoria y probablemente irrebatible.

La cuestión sobre impuestos, por cierto, se discutió́ desde el origen del caso de las agendas antes de las confesiones de Odebrecht. Pero se perdió́ de vista ante la enormidad de la confusión que ha predominado en este periodo. El profesor Montoya sostiene que aún deberíamos mantenerla sobre la mesa.

La extensión de la lista de sospechosos 2

En cualquiera de los dos casos, si la Corte Suprema admitiera que “clandestinidad y exorbitancia” son circunstancias suficientes para calificar una transferencia de fondos como acto de lavado, o si la fiscalía siguiera la ruta del profesor Montoya para convertir el caso en uno sobre fondos que no tributaron y se lavan, las investigaciones de la fiscalía no deberían estarse extendiendo como lo están haciendo fuera del marco de las personas que se habrían colocado a sí mismas en posición de servir deliberadamente a un plan destinado a lavar activos.

En otra parte (“el reconocimiento del lavador”) comentaba que la filtración de fondos en la economía formal se realiza en una larga cadena de eventos que tienen dos extremos y muchas zonas grises. En los extremos un criminal lava su botín con un corredor de fondos que sabe básicamente con quien trata. Al otro extremo un comerciante inocente recibe como pago por una compra dinero en efectivo que desde cierto punto de vista “proviene” de fondos lavados 3. En el medio los fondos que se inyectan en la economía por actos de lavado circulan entre personas que no tienen ninguna obligación de detectarnos o de frenar su circulación.

Desde mi punto de vista en esa zona gris que no debe ser criminalidad están los familiares de quien decide lavar activos, que no tienen porque auditar el origen de los fondos que emplea o incluso les entrega el autor, por su rol debe considerarse protegido incluso cuando el autor los emplea como medio. Entonces la evidencia sobre una operación en que interviene un pariente debería ser considerada evidencia contra el autor, pero no contra el pariente ni siquiera cuando el pariente ha sido utilizado por el autor, salvo claro que el pariente desarrolle un comportamiento propio que exceda claramente a las protecciones con las que debe contar como familiar inocente.

El esposo que recibe en sus cuentas fondos después de un acto de lavado no realiza entonces una conducta delictiva propia. Pero quien va a recogerlos en una cita clandestina, evidentemente sí.

La partición de la audiencia

En el procedimiento que ha conducido a la detención de la señora Fujimori, lo más llamativo ha sido sin duda que, abierta la audiencia para atender los pedidos originalmente presentados por el Fiscal Pérez Gómez, se interrumpa de pronto la secuencia de alegatos para tomar una decisión solo sobre la situación de la señora Fujimori. Para ese día ya se había agotado las discusiones sobre otros cuatro casos. Y faltaba aún iniciar la discusión sobre otras 6 personas requeridas. Pero aún así́, sin más debate previo, la audiencia se partió́ en dos.

En teoría las audiencias son espacios de toma de decisiones de modo que “el mundo debe clausurarse” cuando ellas comienzan. Aunque en nuestro medio la regla no se respeta en su exacta dimensión, la instalación de una audiencia debería provocar que ni siquiera los cambios en la ley afecten su desarrollo. La ley aplicable a una decisión es aquella que está a vigente al comenzar el procedimiento que la determina, y esto por una razón, y es que también el Congreso debe estar prohibido de tener injerencia sobre procedimientos ya instalados.

Con ese nivel de rigor los protocolos establecidos al inicio de las audiencias deberían respetarse salvo circunstancias excepcionales. En este caso la interrupción abrupta de la audiencia tiene que ser reconocida como una anomalía. Pero cuando ocurrió, la defensa no presentó ninguna razón fuerte que mostrara que la interrupción le afectaría de alguna forma en especial que merezca atención. Entonces en este punto estamos ante una singularidad inapropiada que en el momento no fue percibida como una cuestión que dañe a la defensa por nadie. No con claridad. Adoptada ya la decisión, la defensa ha perdido el derecho a regresar sobre lo mismo, dado que en el momento en que ocurrió el incidente no articuló una razón fuerte que obligara al Juez a detenerse.

La decisión adoptada así, a mitad de una audiencia planeada para un colectivo tendría sin embargo dos problemas adicionales. Hay cuatro defensas cuyas intervenciones han concluido. ¿Procederá el Juez a leer también las decisiones de sus casos? Hay además 6 defensas que no han contestado al pedido ¿Se debe inhibir el Juez respecto a ellos? Obligado no está, porque en nuestro sistema el Juez del procedimiento preparatorio preside todas las audiencias anteriores al juicio sean cuales sean los autos que emiten. El Juez de juicio no puede haber emitido decisión sobre el caso. El Juez de la preparatoria, puede sin duda. Lampadia
                             

1 Me tomo una enorme licencia semántica en esta frase a cambio de hacerla ilustrativa. En el derecho se diferencian tres y no dos niveles de requisitos. Esta los puramente formales, como los que aquí́ enumero, que por cierto se exigen para proceder, pero que no están relacionados con cuestiones que deban producir debate alguno. Al otro extremo están los fundamentos del pedido, que son los que sostienen el fallo. En el medio -esto es lo que he pasado por alto en el comentario- están las cuestiones que tienen que ver con el derecho del autor de la solicitud a hacer el pedido. Permiten un debate jurídico intenso que no es el mismo que debe hacerse sobre el fondo del caso. Estos tres grados de requisitos corresponden en el lenguaje legal a las llamadas cuestiones de “admisión”, “procedencia” y “fundamento”. Con mayor propiedad habría que decir que las cuestiones sobre la preparación de un caso serio que pueda ser sancionado con más de cuatro años de privación de la libertad corresponden a cuestiones de procedencia, no de fundamento.

2 El autor de estas notas es abogado defensor de una mujer que ha sido incorporada en investigaciones penales sobre lavado de activos por el hecho de estar casada con una persona a la que se investiga por estos hechos. Ha asumido además la defensa de un pariente suyo, incluido por las mismas razones. Las autoridades han declarado a esta fecha que el vínculo familiar que sostiene y el hecho que ella, profesional independiente, haya hecho aportes en la campaña del año 2011 son suficientes para justificar que las investigaciones de la Fiscalía le alcancen. El autor de esta nota sostiene que esa extensión no es aceptable.

3 El autor de esta nota adscribe a la aproximación de quienes reconocen en el dinero saldos circulantes que no pueden ser conectados físicamente entre sí si no es a partir de la determinación de cantidades de fondos disponibles y saldos. Cuando se declara entones que determinada cantidad de dinero “proviene” de un fondo lavado se hace una imputación, no la reconstrucción del desplazamiento de una cosa reconocible como si fuera una joya o una escultura. Los fondos que circulan se mueven en saldos netos que se hacen disponibles al circular. No hay relaciones temporales necesarias entre dos transacciones que sin embargo pueden relacionarse en un esquema complejo de lavado. Pero no es este el espacio para entrar en esta discusión.

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