José Luis Sardón
Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú
y Representante Alterno del Perú ante la Comisión de Venecia
Para Lampadia
Palabras pronunciadas el jueves 21 de octubre, en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo, de Arequipa, Perú, en el V Encuentro de Estudiantes de Derecho, “Aportes en torno al bicentenario de la República Peruana: identidad, democracia y estado de Derecho y retos constitucionales actuales”.
Buenos días. Agradezco a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo, organizadora del V Encuentro de Estudiantes de Derecho, por su cordial invitación a estar aquí con ustedes. Es un gusto para mí participar en esta reunión académica organizada en mi tierra, Arequipa, que está siempre presente en mi corazón.
Esta reunión se realiza cuando el Perú celebra doscientos años de vida republicana. Por esto, busca dilucidar la relación entre identidad, democracia y estado de Derecho, y los retos constitucionales que ella plantea. Estando en Arequipa, quisiera tomar el toro por las astas y concentrarme en lo primero y lo último de este asunto: la identidad nacional y los retos constitucionales.
En el Perú, la inquietud por la identidad nacional es un fenómeno recurrente. En los 1970s, se debatió mucho al respecto. Sin embargo, tales indagaciones no llevaron a nada. Pensaría, más bien, que solo sirvieron para generar enfrentamientos y división entre los peruanos, y para descarrilar la atención pública de preocupaciones más conducentes.
En los 1980s, el historiador italiano Ruggiero Romano visitó Lima, invitado por el Instituto de Estudios Peruanos (IEP). En contra de lo que acaso esperaban sus anfitriones, aconsejó que dejáramos de preguntarnos por la identidad nacional. Cuanto más traten de definir la identidad peruana, dijo, más alejados estarán de encontrarla. Búsquenla, en todo caso, en los aspectos más prosaicos de la vida, como la cocina —añadió.
La Constitución de 1993 fue alumbrada bajo ese enfoque práctico. Aunque no se despojó del todo de los ímpetus románticos de su predecesora, es más sobria desde su Preámbulo. Tiene solo 206 artículos, mientras que la Constitución de 1979 tuvo 307. Comentando esto, el politólogo Giovanni Sartori dijo, alguna vez, que le ponía “los pelos de punta”.
El efecto positivo de la Constitución de 1993 sobre el proceso de desarrollo peruano es innegable, pero hubiese sido mayor si se la hubiera sido aplicado más fielmente. El 2002, por ejemplo, en la sentencia expedida en el caso Sindicato Telefónica, el Tribunal Constitucional restituyó la estabilidad laboral absoluta, apelando a una argumentación especiosa.
Como ha acreditado ampliamente el economista Miguel Jaramillo, a partir de ese momento el número de contratos a plazo indefinido quedó congelado. Desde entonces, solo se incrementó el número de contratos a plazo fijo. Por ello, su estudio se titula “Los efectos desprotectores de la protección del empleo: el impacto de la reforma del contrato laboral del 2001”.
Las siguientes conformaciones del Tribunal Constitucional no han corregido si no agravado el problema. El año pasado, tumbó el régimen MYPE, que era una excepción a la regla de la estabilidad laboral. Solo dos magistrados hicimos notar que el artículo 59 de la Constitución le daba sustento. En ese caso, el demandante, ay, fue el Colegio de Abogados de Arequipa.
Al permitir una mejor asignación de los recursos productivos, el régimen MYPE fue una de las explicaciones del crecimiento pro-pobre experimentado en el Perú. Como demostró un estudio elaborado por Hugo Ñopo, entre el 2007 y el 2016, el gasto real per cápita creció en todos los hogares peruanos, pero creció más en los percentiles pobres que en los ricos.
Así, la Constitución no ha sido aplicada siempre fielmente. Pero no solo ello. En sus 28 años de vida, ha tenido 24 reformas. La más controversial es también del 2002: el lanzamiento de gobiernos regionales en Departamentos. Debido a ella, el Perú tiene gobiernos regionales, pero no regiones, ya que la creación de estas fue rechazada en el referéndum de 2005.
Evidentemente, no debía ponerse la carreta por delante de los bueyes: primero debieron crearse las regiones; luego, los gobiernos regionales. En su texto original —redactado por nuestro querido paisano Juan Guillermo Carpio Muñoz—, la Constitución establecía que las regiones debían ser creadas de abajo hacia arriba, no impuestas de arriba hacia abajo. Era lo sensato.
Los gobiernos regionales derivaron de un razonamiento esquemático simplista. Ellos no tienen el arraigo histórico de los gobiernos locales. Consecuentemente, la curva de aprendizaje que están siguiendo, respecto del uso de recursos públicos, es una penosamente abierta. El país paga un alto costo por ello, en términos no solo económicos sino también políticos.
A pesar de sentencias constitucionales no siempre fieles a su texto y de reformas constitucionales no siempre bien pensadas, la Constitución ha tenido resultados positivos. La economía peruana de 2019 fue tres veces y medio la de 1993. Consecuentemente, la pobreza se redujo a un récord histórico de 20%. Además, en la medida que la Constitución se aplicó con fidelidad, se redujo también la desigualdad.
Como alguna vez hizo notar el economista Richard Webb, el despegue económico peruano falsea la hipótesis de “la campana de Kuznetz”, según la cual la desigualdad aumenta necesariamente al pasarse del subdesarrollo al desarrollo —especialmente, cuando se lo hace aceleradamente. En el Perú, bajo el régimen constitucional económico, no ocurrió ello.
La Constitución ha logrado todo esto porque ha afirmado la libertad económica, que es el mejor predictor de crecimiento que se conoce. En los índices de libertad económica, el Perú ha obtenido muy altos puntajes en componentes como la estabilidad monetaria y la apertura comercial. Los fundamentos institucionales de ambos están en normas constitucionales.
No todo el esquema constitucional ha sido apropiado, sin embargo. El 2020 fue nuestro annus horribilis. El COVID-19 fue enfrentado con una cuarentena tan drástica como inútil: el Perú ha tenido el número más alto de muertos por COVID-19 por millón de habitantes del mundo. Al 10 de octubre, 5,982, mientras que el promedio mundial es de apenas 616. Tenemos casi diez veces el promedio mundial.
Al mismo tiempo, la economía se contrajo 12%, volviendo al tamaño que tenía cinco años atrás. Además, la reducción de la actividad económica afectó a todos, pero más a los más pobres. Como ha señalado el Instituto Peruano de Economía (IPE), la pobreza regresó a los niveles que tenía diez años atrás. El 2020, el tamaño de la economía fue el de 2015, pero el porcentaje de peruanos bajo la línea de la pobreza fue el de 2010.
Las políticas públicas que han llevado a esta situación tienen responsables que deben ser identificados. Sin embargo, también debe entenderse que fueron gestadas bajo una estructura política inadecuada. Esta contribuyó, en alguna medida, a ello. Así, si hay algo que reformar en la Constitución no es el régimen económico sino la estructura del Estado; esto es, el sistema de gobierno y el de representación.
A través de una adecuada disposición de las reglas de juego político, una buena estructura del Estado debe ponernos a salvo de políticas púbicas desastrosas, y de actores políticos que —con la coartada de la lucha contra una pandemia— avancen una agenda ideológica extraña. La democracia constitucional, en suma, debe vacunarnos contra el virus del populismo.
Nuestro sistema de gobierno es una mezcla abigarrada de presidencialismo y parlamentarismo. Las funciones del presidente de la República son no solo de jefe de Estado sino también de jefe de gobierno; además, es elegido directamente por el pueblo. Esto no ocurre ni siquiera en los Estados Unidos, cuna del presidencialismo, donde esta elección pasa por un Colegio Electoral. Es, pues, semi-directa.
Por otro lado, desde 1848, aquí el Congreso puede censurar a los ministros de Estado, al estilo de los sistemas parlamentarios europeos. Dados los excesos en los que se incurrió en el ejercicio de esta facultad, antes del largo paréntesis al proceso constitucional del gobierno militar (1968-1980), las últimas dos Constituciones introdujeron normas que buscaban un mayor equilibrio entre los poderes elegidos.
Sin embargo, este equilibrio ha resultado elusivo. La Constitución de 1993 señala que los ministros no solo deben plantear cuestión de confianza al inicio de su gestión, sino que pueden hacerlo también más adelante. En el caso Cuestión de Confianza (Exp. 0006-2018-PI/TC), por unanimidad, el Tribunal Constitucional precisó que ello podía hacerse solo sobre “políticas que su gestión requiera”.
Empero, por mayoría, el propio Tribunal Constitucional, en el caso Disolución del Congreso (Exp. 0006-2019-CC/TC), admitió no solo que se planteara cuestión de confianza sobre una atribución exclusiva del Congreso, sino que se admitiera su denegación fáctica. En el voto singular que emití entonces —coincidiendo con otros dos colegas—, opiné que ello vacía de contenido al principio de separación de poderes.
El telón de fondo del enfrentamiento entre poderes elegidos estuvo dado por el resultado de las elecciones generales de 2016. Como se recordará, en la primera vuelta, Fuerza Popular obtuvo 57% del Congreso; sin embargo, en la segunda, la presidencia de la República la consiguió Pedro Pablo Kuczynski, cuyo partido (PPK) tenía solo 16% del Congreso. Esto nos puso en trayectoria de colisión.
Para evitar que esto se repita necesitamos un sistema de partidos. En su dimensión orgánica, la democracia constitucional puede definirse como la alternancia ordenada de partidos en el poder. Gracias a ello, se supera la visión de corto plazo en los actores políticos. Quienes están en el poder saben que en la elección siguiente pueden pasar a la oposición, pero en la subsiguiente pueden volver al poder.
La democracia constitucional así definida contribuye a que todos sean medidos con una misma vara por la justicia, puesto ello se convierte en interés común. De esa manera, surge y se va fortaleciendo en el tiempo el estado de Derecho. Este es no solo el ideal al que apunta todo orden constitucional sino también el componente clave de la libertad económica. Esta no llega a dar nunca todos sus frutos sin él.
La formación de un sistema de partidos no puede hacerse por decreto, pero sí inducirse con reglas apropiadas. La fragmentación partidaria puede ser desalentada con reglas antitransfuguismo como las que contuvo la reforma del Reglamento del Congreso de 2016. Lamentablemente, también con mi voto en contra, el Tribunal Constitucional tumbó dicha reforma.
Sin embargo, para contar con un sistema de partidos, más importante todavía es el sistema de representación. La fragmentación partidaria está asociada a la representación proporcional; la consolidación, a la representación de mayorías, basada en la elección de los congresistas en distritos electorales pequeños, en los que se elijan no más de tres representantes.
En el Perú, la fragmentación legislativa está claramente asociada a la introducción de la representación proporcional en 1963, por el Decreto Ley 14250. Ella es una de las explicaciones al paréntesis constitucional más largo de nuestra historia, al que ya nos referimos (1968-1980). Lamentablemente, ha sido mantenida por las Constituciones y leyes electorales siguientes.
La elección de los congresistas en distritos electorales uni, bi o trinominales introduciría incentivos contrarios a la dispersión de los partidos políticos. Más importante aún, posibilitaría una rendición de cuentas más clara, al acercar a los representantes a la ciudadanía. No es casual que este sistema sea utilizado en las democracias más asentadas de países grandes, en los que no hay mecanismos alternativos de rendición de cuentas.
Complementariamente, debe repensarse nuestro calendario electoral. Si se quiere mantener la elección simultánea del Congreso y el Ejecutivo, el mandato debiera ser de solo cuatro años, como en Argentina, Brasil, Colombia, Chile o Ecuador. Mayor frecuencia en las elecciones significa mayor control ciudadano sobre el proceso político.
Mejor sería introducir elecciones escalonadas, como las de los Estados Unidos. Allí el mandato presidencial es de cuatro años, pero el de los representantes es solo de dos. El de los senadores es de seis, pero renovándose por tercios cada dos años. Así, se combinan oportunidades de cambio débil (cuando se renuevan todos los diputados y un tercio de los senadores) y de cambio fuerte (cuando además se renueva la presidencia).
Este calendario, en todo caso, proscribe las oportunidades de cambio total, que existen en las elecciones simultáneas. Evidentemente, es muy riesgoso que se pueda cambiar no solo al Ejecutivo sino también al íntegro del Congreso cada cinco años. Ello aleja las posibilidades de desarrollar la eficiencia adaptativa de la que habló el Premio Nobel de Economía Douglass S. North. Esta deriva de combinar el cambio y la continuidad.
Un calendario electoral escalonado requiere la reintroducción del Senado. El expresidente de la República Martín Vizcarra lo propuso como una de sus reformas políticas, pero terminó haciendo campaña contra ella, en la idea de que la prioridad era impedir cualquier posibilidad de reelección de los congresistas. Parece que prestó oídos a alguna tuitera, que debiera pensar más.
Un informe de la Comisión de Venecia —preparado para la Organización de Estados Americanos (OEA)— señala que no es lo mismo establecer límites a la reelección para un cargo ejecutivo individual que para integrar un colegiado sin funciones ejecutivas como el Congreso. En Estados Unidos, algunos estados solo permiten tres elecciones a la Casa de Representantes y dos al Senado, pero la regla es que se permite la reelección.
El Senado, además, permitiría combinar diferentes circunscripciones electorales y criterios de representación. Podrían elegirse proporcionalmente seis senadores en seis macrorregiones: Norte, Sur, Centro, Oriente, Lima-Norte y Lima-Sur. Estas circunscripciones senatoriales nos pondrían en rumbo de corregir la situación de los gobiernos regionales en Departamentos.
El Senado, en fin, debiera actuar solo como cámara de revisión, no tener iniciativa legislativa. Además, debiera encargarse de la elección de las personas que ocupan cargos fundamentales en la administración pública, en la administración de justicia, en las fuerzas armadas y en la representación diplomática. El Senado no debió nunca ser suprimido sino perfeccionado.
Evidentemente, hay reformas constitucionales pendientes. Sin embargo, estas deben ser puntuales. Sería lamentable que se instrumentalice la necesidad de estas reformas para pretender una refundación de la República. Uno no puede pretender siquiera borrar su pasado; más bien, debe abrazarlo como suyo, con todos sus errores y aciertos.
La inquietud por la identidad nacional no debe volver a instaurarse en el debate público peruano, por más que venga alentada por vientos globales. Qué paradójico: la inquietud por la identidad nacional es hoy un fenómeno global. Francis Fukuyama ha dedicado un sendo volumen a explicarlo: Identidad: La demanda de dignidad y las políticas del resentimiento. Los peruanos debemos resistir esas malas tendencias.
Como ha señalado hace pocos días Alonso Cueto, por pelear “la batalla del pasado”, “por perdernos en las divisiones bizantinas, [podemos] no atende[r] los problemas inmediatos”. Tenemos, pues, que canalizar adecuadamente los actuales ímpetus reformistas, separando la paja del trigo, lo bueno de lo malo de nuestro orden constitucional, sin descarrilar la promesa de la vida peruana de la que habló Basadre.
Concluyo con Alonso:
Si alguien quiere seguir peleando la guerra de la conquista, pues adelante. Pero sin estos traumas recurrentes, afirmándonos por nosotros mismos y no por oposición a otros, nos irá mejor, incluso bien.
Muchas gracias.
Lampadia
