Gerardo Eto Cruz
Ex Magistrado del Tribunal Constitucional
Para Lampadia
Siempre se suele escuchar el adagio: «A mis amigos todo, a mis enemigos la ley». Efectivamente, la posmodernidad ha refinado la maldad en mil caras y una de las formas de liquidar al contendor o, en este caso, al enemigo político, en la vieja concepción de Carl Schmitt es a través de la relación “amigo-enemigo”.
Decía Schmitt, uno de los últimos de los «escritores malditos» que, al enemigo se le identifica como «al grupo de personas que luchan eventualmente, es decir, de acuerdo a una posibilidad real frente a otros. El enemigo es únicamente el enemigo público, porque todo lo que se relaciona con un grupo de personas y en particular con todo un pueblo se vuelve público» (Vid. la versión de ZARRIA, S.M.; MASCHKE, G. (2019). «El concepto de lo político de Carl Schmitt». Versión de 1927, en Res Pública 22.1, 259-289).
Hoy el Perú, digámonoslo frontalmente, viene siendo asolado por los fariseos de las democracias contemporáneas, mientras la derecha sigue con una autosuficiencia, sin poder enfrentar unificadamente al neomarxismo implantado en América Latina a través del socialismo del siglo XXI, y que hoy se expresa en la corriente del «nuevo constitucionalismo».
Los puñales de la justicia.
En todas las épocas, la política ha tenido en las personas un proceso de seducción, pero también de un envilecimiento; y esto último se viene configurando en la percepción de la superficie social, hay ya una centralidad, una potencia estructuradora en el colectivo individual y social donde se observa que la política se ha judicializado, apelando a una serie de instrumentos que hoy suministra el derecho penal.
Actualmente en el Perú, se viene utilizando diversos resortes de la justicia penal para poder liquidar a los enemigos o los opositores o entre las fuerzas del Poder de la oposición y los que detentan el poder.
Basta con enumerar figuras como el crimen organizado, lavado de activo y una serie de figuras delictivas contra la administración de justicia. A ello se suma lo más rastrero de los resortes procesales penales, como la delación premiada, cuya versión peruana es la colaboración eficaz, extinción de dominio, el agente encubierto tanto como el agente provocador; y se corona con lo más emblemático y espectacular para delicia del respetable: el allanamiento a los domicilios que viene con detenciones preliminares y terminan luego con prisiones preventivas; y es allí donde los fiscales generan nuevos colaboradores eficaces.
Es por eso que hoy se explica que en el Perú existe más del 40% de prisiones preventivas sin sentencia firme.
Es claro que actualmente en el Perú, la política y lo político se ha envilecido. Jordi Balló desde los «elementos del crimen» nos habla del bodegón policial que es lo que ocurre cuando la policía exhibe en la superficie plana los decomisos que generan las tomas fotográficas o las grabaciones videográficas de los que presuntamente han cometido un delito: «Entre todas las instituciones que construyen sus propios modelos de puesta en escena, las organizaciones policiales están indiscutiblemente en vanguardia, porque consiguen que las imágenes creadas por los departamentos de comunicación de los diferentes cuerpos circulen como si fueran una narración visual que es la verdad en sí misma. Sin embargo, muy a menudo, los vehículos de esta comunicación no pueden ser más artificiosos y ficcionados. De entre todos ellos destaca el bodegón policial, un motivo visual de gran fortuna comunicativa, con un fuerte impacto sobre el espectador» (BALLÓ Jordi y SALVADÓ Alan (eds): El Poder en escena. Motivos visuales en la esfera pública. Galaxia Gutenberg. Barcelona 2023. pp. 19). La actual guerra política para detentar la cuota del poder se viene librando en copar los diversos órganos del poder político, pero bajo las escenas de procesos judiciales usados como verduguillos y traiciones sobre secretos escondidos).
Qué fue lo que pasó con las recientes detenciones del hermano de la Presidente de la República y de su principal abogado Mateo Castañeda. La televisión y los medios de comunicación informaron que el otrora abogado Castañeda habría ofrecido algunos beneficios y que fue ciertamente grabado en términos inconsultos. Más allá de si fue una celada o una emboscada debidamente planificada, hubo un agente provocador. Corresponde aquí formularse algunas preguntas y que debe el Ministerio Público tanto como el Poder Judicial que ordenó la detención preliminar, ver si se cumplía con los protocolos que hoy exige el Tribunal Constitucional.
¿Agente encubierto o agente provocador?
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha realizado un deslinde entre lo que es el agente encubierto y el agente provocador que aquí corresponde apreciar.
En efecto, mientras que el agente encubierto «es aquella persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposición de autoridad competente a una organización criminal, con el propósito de proporcionar [desde adentro] información que permita el enjuiciamiento de los miembros que la compone» (STC 04750-2007-PHC, FJ.15). En cambio el agente provocador «interviene para inducir o incitar a cometer el delito [para provocar la realización del delito] y su actuación determina que una o varias personas incurran en un delito que no tenían propuesto realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su preparación» (FJ. 16).
Es claro que el agente encubierto se infiltra en una organización criminal para determinar su estructura, funcionamiento e identificar a sus integrantes. El Ministerio Público ha imputado que hay crimen organizado y en cuyos integrantes estaría el hermano Nicanor Boluarte y el abogado penalista Mateo Castañeda, hoy apartado por decisión propia en dicha defensa. La gran pregunta aquí es si ciertamente hubo alguna comisión delictiva en el tema de las grabaciones que, como presunta celada, desencadenaron la figura delictiva por las grabaciones del ranqueado penalista. Dice el Tribunal Constitucional que sólo tiene validez cualquiera de estas figuras de agente encubierto o agente provocador si es que se cumplieron determinados protocolos. En el presente caso el presunto agente encubierto o mejor dicho el agente provocador no tenía la libertad para motu proprio realizar dicha celada, puesto que corresponde saber si dichos agentes requirieron previamente el asentimiento del Juez para desencadenar esta figura en el marco del sigilo, secretismo y ciertamente la traición de un exministro a su propio abogado. Anota el TC que el conocimiento y la voluntad de dirigir el comportamiento hacia la realización del hecho delictivo, surge en este caso, en la persona del autor vinculado al crimen organizado y no en el agente encubierto. Pero ocurre que el presunto agente encubierto fue en estricto un agente provocador.
Los presupuestos para que tenga validez el agente encubierto y el agente provocador
Si bien un abogado tiene como reto una defensa lo más idónea para su patrocinado, se da por descontado que no puede o no debe cruzar la línea de lo ilícito. Pero ¿qué pasa si en el fragor de esta lucha política que vivimos (dado que el Ministerio Público se ha politizado) un agente presuntamente encubierto o provocador desencadena una potencial figura delictiva? El TC, advirtiendo esta contingencia, ha señalado que deben darse determinados requisitos o presupuesto; de lo contrario resultaría nulo o sin valor la presunta declaración materia de la grabación. A la fecha no hay claridad hermenéutica si lo grabado inconsultamente constituye una prueba ilícita y si ella fue inducida por el agente provocador. El primer requisito precisa el TC es que dicha «técnica especial de investigación requiere necesariamente la autorización de la autoridad competente ante la existencia de indicios razonables de la comisión de un delito por la persona vinculada al crimen organizado»; es claro que quien debe disponerlo es el juez penal presuntamente a requerimiento del fiscal. Por otro lado, debe existir un conocimiento previo del hecho delictivo; de lo contrario cuando el agente no es encubierto sino provocador no se da lo que exige el Tribunal Constitucional: «suponer el conocimiento de hechos que revistan las características de delito y suficientes circunstancias fácticas [que] indiquen su posible existencia; a partir de ello el agente encubierto tiene la facultad para actuar con identidad supuesta, entre otras actividades». En rigor, lo que ha existido en el caso materia de comentario, ciertamente tiene los visos de una celada, bajo el tamiz de un agente provocador que corresponde aclararse si tuvo la autorización del Juez; y si esto es así, la actual crisis que atraviesa el país se ubica en el teatro de operaciones de la justicia penal, puesto que el TC ha señalado que el agente encubierto no tiene el libre albedrío para desarrollar sus actuaciones, sino que se encuentra bajo la supervisión y control de la autoridad que la autorizó, a quién está obligado a proporcionar la información obtenida. Ha obrado bien la Quinta Sala Penal de Apelaciones Nacional que ha resuelto revocar el mandato de detención preliminar en contra de Nicanor Boluarte y el Abogado Mateo Castañeda.
Los tiempos que asolan la justicia están cubiertos de un envilecimiento de la política cuyo norte debería ser de una lucha en igualdad de armas, pero se confirma que a un secreto hay la profecía cumplida de una traición.
Ver: ¿Una sociedad sin respeto? – Sobre secretos, traiciones y agentes encubiertos (I).
Lampadia
