Enrique Ghersi
Para Lampadia
La justicia penal en el Perú oscila entre la impunidad y la venganza. Los ciudadanos comunes y corrientes no la reciben. Los políticos, solo represalias.
El objetivo es crear una justicia severa pero imparcial, donde no importe ni la condición, ni la convicción.
Adolece la justicia penal de múltiples defectos, que podríamos clasificar en regulatorios e institucionales.
- Los regulatorios son los referidos a la tipificación y las penas, en primer lugar. En segundo, al proceso penal mismo.
- Los institucionales, por su parte, se refieren a la naturaleza política de la administración de justicia, su financiamiento y la elección de los jueces.
Si empezamos con la tipificación y las penas podemos apreciar al menos dos problemas graves.
Un neopunitivismo que tiende a criminalizar cualquier conducta. La regulación, en general, se reduce a la criminalización. No se piensa que la gente actúa por incentivos sino solo en la sanción, que por general se vuelve ineficaz. Si todo es delito, nada lo es. Se pierde el reproche moral.
Pero además se ha roto la sistemática de las penas. No solo todo es delito, sino que las penas no guardan ninguna relación entre si sino que son respuestas inmediatistas a problemas que se van presentando cotidianamente. Si la extorsión es el problema, se suben las penas; si el abuso familiar, se suben las penas; si la corrupción, se suben las penas.
Esto lleva a situaciones absurdas como que la colusión es más grave que el homicidio, inaceptable en una sociedad civilizada.
Homicidio agravado, pena mínima 15 años.
Colusión agravada, mínima entre 15 y 20 años.
Por lavado te ponen mínimo 15 y por homicidio simple mínimo 6.
¿Cuál es el bien jurídicamente más importante?
Cohecho pasivo específico, en castellano “coima”, ¿15 años? Es un sinsentido. Las penas no reflejan la naturaleza de las cosas sino las noticias, lo cual te lleva directamente al absurdo.
Como es claro que el incremento de las penas resulta irracional, se multiplican los beneficios y se amplía la condicionalidad. Esta fórmula es absurda, como acelerar y frenar de golpe un motor, porque le queda claro al delincuente que aunque lo condenen a 20 años puede salir muy rápido. Un sistema de penas más cortas pero efectivas, sin condicionalidad ni reducciones importantes en las condenas, es mucho más eficiente como ya lo demostraron Kelling y Coles en “Fixing Broken Windows” (1).
El proceso penal, por su parte es un desastre. Se importó el modelo acusatorio y, como pasa siempre con la importación de leyes, nadie se tomó la molestia de calcular sus consecuencias.
Se basa en el monopolio de la acción penal por el Ministerio Publico. Lo que implica dos problemas: todo monopolio legal es ineficiente y en segundo lugar se nos ha expropiado a los ciudadanos el derecho a perseguir el delito. Es una privación inaceptable de un derecho fundamental.
Pero no solo se nos ha privado a los ciudadanos de nuestro derecho a perseguir directamente la acción penal, que si existe por ejemplo en España, sino que el proceso es tan rígido y burocratizado que los plazos de un juicio largamente se han triplicado.
A una interminable investigación fiscal, con dos etapas, preliminar y preparatoria, se suma el control de acusación, que no termina nunca.
Esta etapa es particularmente ofensiva al debido proceso: mientras que al fiscal se le permite corregir y corregir su acusación, la defensa no puede corregir sus argumentos. Ni siquiera puede defender a su cliente mediante una excepción en la investigación preliminar sino que debe esperar años para hacerlo en la preparatoria, aunque por ejemplo el delito esté prescrito o no esté debidamente tipificado.
Finalmente, si como dice la Constitución, la potestad de administrar justicia emana del pueblo, creo que toda reforma debe regirse estrictamente por ese principio.
En consecuencia, siguiendo el mandato del artículo 232 de la Constitución, debe haber participación popular en la administración de justicia por lo menos a dos niveles: en la designación de los magistrados y en el ejercicio mismo de sus funciones.
Por consiguiente, los jueces y fiscales deben ser elegidos por voto popular, de manera que sea la misma ciudadanía que los nombre, la que los haga responsables y reelija o no en función de sus méritos. La responsabilidad debe ser tomada directamente por los electores.
Deben quedar atrás los modelos corporativos como los del antiguo Consejo Nacional de la Magistratura o la actual Junta Nacional de Justicia, para que sea directamente el ciudadano quien elija por voto directo, universal y secreto.
Pero creo así mismo que el pueblo debe participar directamente no solo del nombramiento de los jueces y fiscales sino en la administración de justicia misma, a través de jurados. No solo a nivel penal, sino también civil, laboral y administrativo. La experiencia de los llamados tribunales mixtos o de escabinos ha sido un modelo de gran trascendencia en la democracia en algunos países.
De esta manera le daremos a la administración de justicia en el Perú no solo una legitimidad de origen inequívoca sino también una legitimidad de ejercicio.
La crisis política en el Ministerio Publico y el Poder Judicial son consecuencia de su nombramiento derivado, no directo, separado de la voluntad popular. Solo podremos superarla recurriendo a ella.
Solo emana del pueblo una justicia que es elegida por él. Lampadia
