Gerardo Eto Cruz
ExMagistrado del Tribunal Constitucional
Para Lampadia
No cabe duda que el símil «constitucionalista» corresponde en el sentido riguroso a los académicos que ejercen el cultivo de una disciplina que gira en torno al estudio del fenómeno constitucional. Por tal expresión comprendemos a esa realidad de un país que se encuentra normada o no por un conjunto de normas fundamentales llamada «constitución».
La Teoría Constitucional es, como diría en su momento Pizzorusso «una disciplina fronteriza»[1], en tanto está próxima y linda con otros territorios cognitivos como son la Historia constitucional, la Teoría del Estado, la Filosofía del Derecho que, a su vez, entra allende con la «filosofía política», la politología, la teoría general de los derechos fundamentales, entre otros aspectos.
Además de ello, tanto el derecho constitucional como disciplina y como norma, permea y traspasa, como se sabe, a todo el ordenamiento jurídico de un Estado; sin embargo, en los últimos tiempos, como una profecía cumplida[2] por las reflexiones y las alertas que ya anunciaba Thomas Kuhn, podemos decir que la ciencia -para nuestro caso, la que estudia la constitución- está viviendo un período de crisis.
Y cuando ello ocurre, se genera decía el pensador estadounidense Kuhn, una crisis en los paradigmas de determinada comunidad de académicos, y empiezan a gestarse otros nuevos paradigmas.
Recuérdese que paradigma viene de la expresión del griego antiguo parádeigma, que significa pará: junto y deigma: ejemplo. Un paradigma significa el modelo o ejemplo de lo que una comunidad de académicos debe seguir. Si esos paradigmas no funcionan y se extiende su crítica en torno a dichos académicos, se genera una revolución científica.
Hoy por ejemplo existe un declive del,
a) «constitucionalismo clásico» en occidente existiendo a nivel comparado un Estado de crisis (Bauman), desde hace décadas ha trepado otra corriente identificada por
b) el «neoconstitucionalismo» cuyos contenidos son, entre otros,
a) una constitucionalización de los derechos;
b) una judicialización de los derechos vía sus correspondientes garantías (procesos constitucionales) y
c) una supranacionalidad de los derechos como consecuencia de una interpretación constitucional convencionalizada; y
c) la presencia de un llamado «nuevo constitucionalismo» que levanta las banderas de reivindicaciones populares de un sector de académicos que se ubican bajo los predios de un socialismo del siglo XXI.
¿Hay crisis en la ciencia del derecho constitucional?
El caso es que en los últimos tiempos, la ciencia del derecho constitucional viene atravesando una real crisis como consecuencia de lo que la propia realidad desencadena a nivel planetario.
Basta con dar una mirada a los regímenes políticos contemporáneos para apreciar que hoy puede observarse
a) constituciones con constitucionalismo: y que corresponde a aquellos Estados constitucionales que ostentan la matriz liberal que desencadenó el constitucionalismo clásico y cuyas particulares características son la afirmación del principio kantiano de la dignidad de los derechos de la persona frente a todo el ordenamiento jurídico; su correspondiente tutela a través de un sistema idóneo de una jurisdicción constitucional con órganos independientes que sean los supremos intérpretes de la constitución, una separación de poderes, el imperio de la legalidad y constitucionalidad al que deben someterse todos los poderes del Estado, la soberanía como fundamento de legitimidad en el pueblo, el principio de laicidad;
b) constituciones sin constitucionalismo: que son donde existen lo que en términos latos es una «autocracia» y dichas constituciones regulan el diseño institucional del aparato del poder, cumpliendo una función de coordinación entre los componentes de las élites en el poder y de cómo deben resolverse eventuales conflictos entre dicha estructura de poder. Se trata, anota Pegoraro y Rinella de constituciones funcionales y que resultan útiles para el grupo que ejercita el poder autocrático; y finalmente,
c) constitucionalismo sin constitución formal: que es el caso del Reino Unido, pues a pesar de haber sido el gran laboratorio del constitucionalismo moderno, no cuentan con una constitución escrita formal, pero sí con un régimen propio del constitucionalismo liberal. A ello se debe agregar otros nichos que no han sido transitados con mayor profundidad como son las teocracias y el constitucionalismo propios de los Estados Islámicos donde la constitución se encuentra subordinada a la ley divina (Shari´a), esto es el Derecho de la comunidad musulmana[3].
Como se podrá apreciar, la realidad supera al ideal epistémico de una ciencia; y con mayor razón si es de un terreno tan complejo que es lo vinculado a la política y lo político, pues al fin y al cabo la constitución pretende juridificar el poder. Esto ha motivado a que hoy la disciplina atraviese por momentos nada halagüeños, no sólo en sus fronteras académicas; sino en sus propios cultivadores.
Recientemente Gustavo Zagrebelsky[4] se ha formulado la interrogante si en verdad existen los «constitucionalistas» respondiendo el ex presidente de la Corte Constitucional que sí y que en Italia por ejemplo, existe la gran Asociación Italiana de Constitucionalistas (AIC) que cuenta con casi quinientos miembros. Zagrebelsky ha discurrido una línea de reflexión planteando algunos temas cruciales que nos parece útil enfrentar, dado que el problema no es sólo en Italia o España, sino que ocurre en el universo de América Latina y ya se evidencia en el Perú con más intensidad en los últimos años. El tema, por lo demás no es nuevo, como veremos más adelante, ha sido también planteado en su momento en los predios de las ciencias sociales. Veamos lo que plantea en interrogante el citado profesor de Turín:
«¿No está acaso la ciencia de los constitucionalistas a su vez condicionada por una “selva” de asunciones a priori, presupuestos, principios inspirados en la metafísica, la ética, la filosofía de la historia, etc., que hacen, en su conjunto, polifónica e incluso, a veces, cacofónica? Si los constitucionalistas se interrogan sobre este punto, tendrían que registrar respuestas diferentes que girarían, precisamente, en torno a los fundamentos de sus visiones» (p. 30).
Y luego enfila una dura crítica señalando:
«Una ciencia constitucional que no aspira a una orientación básica común, sino que se disuelve en muchas partes que están en conflicto entre sí, en primer lugar, se destruye a sí misma, ya que contradice su tarea de ser constitucional, y por lo tanto se hace, en su conjunto, impotente, inútil o útil sólo como un repertorio de argumentos polémicos, instrumentales, proporcionados a aquellos que los utilizarán para sus propios fines. En segundo lugar, una ciencia así destrozaría la propia Constitución, como punto focal unitario de la vida política y social común. Bajo este segundo aspecto, la frase de Schmitt está plenamente justificada: una ciencia de la Constitución dividida, divisoria, conflictiva, que discrepa sobre los propios fundamentos, no sólo es nula, sino que también es destructiva de su objeto» (p. 31-32)
El citado jurista italiano ha planteado que hoy el constitucionalismo y quienes lo integran han entrado en una dispersión de grupos, que han empezado a abandonar sus raíces primigenias. En torno a esta diáspora reflexiona:
«Los constitucionalistas, en el sentido de estudiosos de la Constitución libremente comprometidos en la tarea común de nutrir con su reflexión la Constitución existente, [han dejado] de existir. El diablo -en el sentido literal de divisor, sembrador de discordia- se ha infiltrado en su entorno. Se han multiplicado en forma desmesurada los congresos, seminarios, mesas redondas, comisiones, volúmenes colectivos, sitios web, así como las asociaciones que operan en materia constitucional. Pero este hormigueo, que no ha cesado, sino que simplemente ha cambiado de referentes políticos, no es en absoluto un signo de vitalidad. Es más bien un signo de nuestra decadencia como depositarios de la ciencia constitucional» (p. 37).
Estas preocupaciones que recientemente han sido objeto de reflexión por el otrora presidente de la Corte Constitucional de Italia han empezado ya a manifestarse hace algún tiempo en el Perú. Y una de las raíces tiene su causa por las posiciones ideológicas que vienen reagrupándose en una suerte de clubes o pequeños grupos auto concebidos por ser los políticamente correctos en la disciplina de nuestros constitucionalistas peruanos.
Entre la objetividad y la imparcialidad en el mundo de las ciencias.
El tema, como decíamos, no es nuevo, hace más de un siglo fue planteado por Max Weber en su obra La ética protestante y el espíritu del capitalismo (1905); y sigue hoy teniendo vigencia el deslinde epistémico entre imparcialidad y objetividad. Weber discute la importancia de la «comprensión» en las ciencias sociales, enfatizando que los sociólogos deben ser imparciales en su análisis, pero también reconocer que su interpretación puede estar influenciada por sus propios valores y contextos ideológicos. En el escrito de 1904 sobre «La “objetividad” del conocimiento en la ciencia social y en la política social» Weber planteaba que la ciencia social es una “ciencia de la realidad”: «queremos comprender la realidad de la vida que nos rodea y en la que estamos inmersos en su peculiaridad, es decir, queremos comprender, por un lado, el contexto de sus fenómenos concretos en su forma actual y su significación en la cultura, y, por otro, el motivo de que hayan sido así y no de otra manera»[5]. Traemos a colación estos precedentes de reflexión que son ya muy antiguos, porque la profesión del jurista-constitucionalista igualmente marca la misma preocupación en estos tiempos. Y es que el abogado-constitucionalista como profesión no sólo tiene como centro de actividad la reflexión académica y que termina en una producción jurídica expresada en diversos estilos (libros, artículos, ensayos, ponencias, etc.) sino como abogado litigante a través de procesos constitucionales que son resueltos en la jurisdicción constitucional; a ello se suma que en la actualidad, el espectro del mercado ocupacional se ha ampliado a asesorías en las entidades estatales, lo cual es algo normal y legítimo.
Los académicos-constitucionalistas, suelen escribir permanentemente artículos o ensayos, y es aquí uno de los principales puntos donde la objetividad y la imparcialidad ha venido decayendo a partir de una posición política que resueltamente asumen estos académicos.
¿Es legítimo que el «nuevo constitucionalismo» predique posiciones que rompan con el «constitucionalismo clásico»?
¿O es que esta corriente es parte de la actual «crisis» de nuestra ciencia?
¿Se ha empezado a gestar un revisionismo histórico donde ya no cabe predicar las libertades, la democracia, la división de poderes y sí un auspicio frontal a una felicidad colectiva que predica el socialismo del siglo XXI, lo que incluye el llamado enfoque de género, el movimiento woke?
Por otro lado, en los diversos regímenes políticos los medios de comunicación suelen entrevistar y requerir la opinión de un «constitucionalista» para que ilustre y forme una corriente de opinión en la colectividad. Según como fuere el servicio profesional que esté prestando el abogado-constitucionalista, dice Zagrebelsky «la ciencia de la que disponen los constitucionalistas se convierte en una cortesana a disposición de aquellos que detentan el poder político, económico y cultural donde pueden acudir fácilmente para justificarse» (p. 38). Con todo, hay una línea delgada a la que Zagrebelsky critica en torno a los constitucionalistas que hipotecan sus servicios a los gobernantes:
«El punto más bajo al que llega el intelectual es cuando presta su cerebro, su inteligencia, su palabra al hombre de poder que le paga para escribir sus discursos, artículos de prensa, entrevistas” (p. 47).
En lo personal, considero que cada miembro de la comunidad de académicos que forman nuestra legión de «constitucionalistas» tienen derecho a dar servicios a quien lo requiera; sin embargo, un constitucionalista cuyas raíces son de la propia ideología liberal, bajo el ropaje de un «nuevo constitucionalismo» auspicie las banderas de un revisionismo histórico pretendiendo llevar bajo el ardid ideológico de una renovación moral de una sociedad de democracia decadente a una democracia «participativa», socialista que auspicie una felicidad colectiva es la de los verdaderos fariseos de las democracias contemporáneas. He allí que entre una ética de convicción y una ética de responsabilidad, el abogado debe cabalmente ser un profesional que afirme una ética de las consecuencias para preservar la democracia, pues la ética de las convicciones sólo trae un régimen político que lleva al país a la ruina. Es verdad que las nuevas hornadas de juventud de constitucionalistas puedan sentir el hechizo de nuevas corrientes que pretendan reintroducir la felicidad colectiva como una noble meta frente a una presunta democracia decadente. Sin embargo, este ya es un viejo cuento chino que desde las reflexiones primigenias de Karl Marx hasta la actualidad, ha venido reciclando bajo nuevas corrientes; la que ha llegado a los predios del constitucionalismo en latinoamericana tiene un nombre: “nuevo constitucionalismo”, semeja en parte a la década de los 70 en Europa del llamado eurocomunismo; igual el neomarxismo pretendió introducir en la teoría del derecho el llamado «uso alternativo del derecho». De allí que si bien se debe respetar las convicciones políticas e ideológicas de los que profesan las corrientes del pensamiento marxista o neomarxista en sus diversos formatos partidarios o agrupaciones (ética de las convicciones); también es legítimo el respeto desde la otra orilla, de los que piensan en la ética de la responsabilidad del que hablaba Weber. El gran dilema es que si seguimos así, la comunidad de académicos se seguirá fragmentando; y entre académicos, debe primar el espíritu de tolerancia, por lo que, más allá de lo que pueda presentarse en los miembros de nuestra comunidad de constitucionalistas peruanos un conflicto moral y un conflicto político; siempre debe preservarse el respeto a las convicciones morales (ética de la intención), pero debe imperar definitivamente la ética de la responsabilidad:
No es sensato, juicioso ni prudente que el país siga la ronda de algunos países latinoamericanos que han caído en el populismo del socialismo de autocracias que han yugulado el constitucionalismo de las democracias republicanas.
Lampadia
[1] Pizzorusso Alessandro: Lecciones de Derecho Constitucional, CEC, Vol. I, Madrid 1984, p. 11
[2] Kuhn, Thomas: La estructura de las revoluciones científicas. Ensayo preliminar de Ian Hacking, México
FCE, 2015
[3] Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo (Directores): Derecho constitucional comparado. Sistemas constitucionales. Tomo 2, Vol. A, Buenos Aires, Astrea 208, p.165-187.
[4] Cfr. Tiempos difíciles para la constitución. Las confusiones de los constitucionalistas. Antecede prólogo de Javier García Roca, Lima Palestra, 2024
[5] Weber, M.: Conceptos sociológicos fundamentales. Edición de Joaquín Abellán, Madrid, Alianza Editorial,
2da edición 2014, p. 17.
