¿Estamos en un momento constituyente?

¿Es posible convocar a una Asamblea Constituyente?

PARA REDACTAR UNA NUEVA CONSTITUCIÓN QUE REEMPLACE A LA DE 1993

Oscar Urviola Hani
Ex presidente del Tribunal Constitucional
Lima, febrero de 2023
Para Lampadia

En el Estado Constitucional, Democrático y Social de Derecho el respeto al orden constitucional es consustancial con la plena vigencia de los derechos fundamentales de la persona, así como con la necesidad de determinar la organización de los poderes públicos, sus facultades y límites, que garanticen una convivencia pacífica, armoniosa y próspera de sus ciudadanos.

Hablar de Estado Constitucional presupone la existencia de una Constitución, conocida también como Carta Magna o Ley de Leyes, que es el producto de un acuerdo político y social fundacional o reformador en la vida de los Estados, generalmente redactado por una asamblea, elegida y denominada constituyente, como poder originario, absoluto e ilimitado.

El reconocimiento de la importancia que tiene una Constitución en una democracia, quedó plasmado en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que estableció: “Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución.” [1]

Según el Tribunal Constitucional[2], “el Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado.

Único como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, puede, en estricto, ejercer la función que aquel desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.

Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, solo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transformación de la Constitución)”.

“Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes”. *(El subrayado y la negrita es nuestro)

El Perú, desde su independencia como República, ha tenido 12 Constituciones, muchas de ellas impuestas por caudillos militares o por asambleas o congresos constituyentes. De todas ellas es importante destacar las dos últimas, la de 1979 y la de 1993, no sólo por el hecho que ambas son el producto de un poder constituyente, que respondía en cada caso, a un momento constituyente singular, sino porque ambas Constituciones recogieron la influencia del constitucionalismo moderno, ya instalado con éxito en Europa, considerando una parte dogmática, dedicada a la persona humana en general, desligada de la ciudadanía, a la que reconocen derechos fundamentales, desde el primer artículo del texto constitucional y otra parte orgánica que se ocupa del Estado, sus poderes, facultades, atribuciones y limitaciones.

El momento constituyente singular al que nos referimos y que abre paso a las constituciones de 1979 y 1993, fue el siguiente:

Constitución de 1979

El golpe de Estado del 3 de octubre de 1968 rompe el orden constitucional que hasta esa fecha estuvo bajo la vigencia de la Constitución de 1933, instalando el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas, con la Presidencia del General Juan Velasco Alvarado, que luego fue sucedido por el General Francisco Morales Bermúdez Cerruti, y normado por el Estatuto del Gobierno Revolucionario, aprobado por Decreto Ley 17067, dejando de lado la Constitución de 1933.

Fueron 12 años de gobierno militar, sin Constitución, con el poder dictatorial concentrado en la Presidencia de la República, sin Poder Legislativo (los decretos-Ley mediante los cuales se legislaba eran preparados por el COAP[3]), se estatizaron empresas   en todos los sectores de las actividades económicas, se aplicó la Reforma Agraria con la expropiación, aún impaga de los bonos emitidos por el Estado, generando una crisis económica, política y social que, después de 12 años, solo tenía una salida, la convocatoria a una asamblea constituyente, que luego aprobó la Constitución de 1979.

Constitución de 1993

Igualmente, el autogolpe del 5 de abril de 1992, que dio inicio al gobierno dictatorial de Alberto Fujimori Fujimori, que disolvió el Congreso Bicameral, el Tribunal de Garantías Constitucionales, así como los cambios en el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura y la Contraloría General de la República, generó un momento constituyente, presionado por los organismos internacionales, como la Organización de los Estados Americanos, que obligó a la casi inmediata convocatoria a una asamblea constituyente, bajo la denominación de “Congreso Constituyente Democrático”, con facultad para redactar la nueva Constitución y legislar dictando leyes denominadas “Leyes Constitucionales”.

Desde el 5 de abril de 1992, hasta la aprobación en referéndum y vigencia de la Constitución de 1993[4], el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori prácticamente sustituyó la Constitución de 1979 por “La Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”[5].

Las dos alteraciones del orden constitucional antes señaladas, que hasta entonces se habían convertido en una constante, a lo largo de la vida republicana de nuestro país, normalizando lo irregular y el desprecio por el orden constitucional, forzaron un momento constituyente, dando paso a nuevas Constituciones.

Las asambleas constituyentes sólo se justifican como actos constitutivos y con ciertas condiciones o limitaciones, como reformadoras de un ordenamiento constitucional ya establecido, esto último en la medida que así lo permita la Constitución vigente[6].

Existen democracias muy prestigiadas que tienen Constituciones con más de 200 años de vigencia, como la de Estados Unidos de Norteamérica, que data de 1787 y con XXVII Enmiendas. Estoy seguro que durante todo este tiempo a nadie se le habría ocurrido convocar a una asamblea constituyente para redactar una nueva Constitución, pese a los inevitables cambios a los que está expuesta toda sociedad, en especial la norteamericana, que congrega a una diversidad étnica procedente de todas las latitudes del planeta. Podemos afirmar que esta es una de las razones por las que este país, que ofrece seguridad jurídica, ha alcanzado el nivel de desarrollo y bienestar para su pueblo.

¿EN LA ACTUALIDAD EXISTE UN MOMENTO CONSTITUYENTE EN EL PERÚ?

En nuestro país se viene escuchando, desde la campaña electoral para las elecciones generales del 2021, la insistente, injustificada y no sustentada propuesta del Partido Perú Libre, de tendencia Marxista -Leninista -Maoísta, para convocar a una asamblea constituyente que tenga por misión redactar y aprobar una nueva constitución, que reemplace a la Constitución de 1993, vigente desde hace 30 años.

La propuesta no sólo ha servido como bandera de campaña, sino que el ex presidente Pedro Castillo la ha utilizado durante su corto, desacertado y dañino gobierno para distraer la atención de la opinión pública lejos de los evidentes actos de corrupción personal, familiar y del entorno más cercano de colaboradores, como también para enfrentar al pueblo peruano,  generando profundas brechas entre la sociedad peruana, atribuyendo a la Constitución de 1993, ser la causante de todos los males y negación de los derechos fundamentales, que supuestamente no están contemplados en esa Constitución.

Luego del fallido autogolpe de Estado del 7 de diciembre próximo pasado, con el que Pedro Castillo ratificó su ineptitud para el manejo de tan alta responsabilidad como Presidente de la República, evidenciando el más absoluto irrespeto al orden constitucional y Estado de Derecho, sus seguidores, directos afectados por acto propio de su presidente, a quienes fidelizó con puestos de confianza, alterando irregularmente los perfiles exigentes de la administración pública, que garantizan la meritocracia, dispuestos por SERVIR, o a los que comprometió en los repetidos Consejos de Ministros Descentralizados, con el mismo discurso de asamblea constituyente, nueva Constitución y lucha de clases, los hemos visto y escuchado repetir este estribillo en las violentas manifestaciones callejeras, pero esta vez acompañada de actos delincuenciales, muerte y destrucción de propiedad pública y privada, que encajan de manera perfecta como actos de terrorismo.

Bajo estas condiciones, quienes presentan la narrativa de la asamblea constituyente, nueva Constitución, y la justifican como clamor del pueblo, considerando que estamos en un momento constituyente, se equivocan, por las siguientes razones:

1. Estamos bajo la vigencia del orden constitucional consagrado en la Constitución de 1993, que a su vez representa:
   • La salida de una situación irregular, marcada por el autogolpe del 5 de abril de 1992, mediante una asamblea constituyente elegida democráticamente por el pueblo peruano, que debatió y aprobó el texto constitucional.
   • La aprobación del texto constitucional en referéndum,celebrado el 31 de octubre de 1993.
   • El efectivo poder reformador del Congreso de la República, autorizado por la propia Constitución[7]que en 30 años de vigencia ha efectuado más de 40 reformas en distintos aspectos, como las normas sobre regionalización, entre otras.
   • Sin dejar de reconocer las deficiencias que presenta, en especial en su parte orgánica, no podemos desconocer los exitosos resultados, sobre todo en la reducción de la pobreza y crecimiento de la clase media, producto del modelo de economía de mercado, consagrado en su capítulo económico, como se puede ver en el siguiente cuadro:

• • La inmejorable parte dogmática, que consagra y garantiza los derechos fundamentales de la persona, no solo por su posición en los primeros artículos de la Constitución, sino por la apertura a considerar otros no expresados en su texto, pero que, siendo compatible con la dignidad de la persona humana, se consideran derechos implícitos.[9]
  • Podemos afirmar, igualmente, que la Constitución de 1993, ha permitido que los derechos fundamentales dejen de ser simples y retóricos enunciados, para convertirse, desde su promulgación y las leyes de desarrollo constitucional, como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, en disposiciones que le han dado fuerza normativa con la creación de la jurisdicción constitucional, que a la fecha es bastante recurrida por los ciudadanos.
  • La Constitución de 1993 representa la voluntad popular que ha permitido elegir y gobernar a seis regímenes constitucionales[10]–pocas veces visto en nuestra historia republicana–, estableciendo los procedimientos para su reforma total o parcial, concediéndole al Congreso de la República, como poder constituido, la calidad de poder constituyente delegado o derivado. En nuestro ordenamiento constitucional no existe otra forma o procedimiento para hacer reformas en la Constitución y menos para convocar a una asamblea constituyente con ese fin.[11]
  • “El carácter de poder constituido de la reforma constitucional viene asociado a la presencia de determinados limites en su ejercicio. Quiere ello decir que, para que una reforma pueda considerarse válidamente realizada, debe respetar los criterios que la Constitución, por voluntad del Poder Constituyente, expresamente estableció́; criterios que, por lo general, aunque no exclusivamente, se encuentran relacionados a la presencia de mayorías calificadas en el procedimiento de su aprobación o a una eventual ratificación directa por parte del pueblo”.[12]

2. El ordenamiento constitucional vigente, bajo la Constitución de 1993, ha permitido que las instituciones constitucionalmente autónomas funcionen, ejerciendo las facultades que se les reconoce, con autonomía e independencia, lo que ratifica que no estamos ante una situación irregular que justifique el cambio total de Constitución y menos la convocatoria a una asamblea constituyente,para acreditar esta afirmación, es necesario recalcar, la existencia de:
   • El Tribunal Constitucional,que controla el fiel cumplimiento de la Constitución, como su máximo intérprete y cierre de la jurisdicción nacional.[13]

• • El Congreso de la República con plenas facultades fiscalizadoras, legislativas y de representación. Es importante destacar que la plena vigencia de la institucionalidad constitucional y democrática permitió declarar la vacancia del ex presidente Pedro Castillo, por incapacidad moral permanente[14], decisión política, no causada, sino precipitada por el golpe de Estado del 7 de diciembre, que evidenció la incapacidad moral del ex presidente.

• • El Poder Judicial,independiente y autónomo, ejerce sus funciones en el ámbito civil, penal y administrativo en todas sus instancias.
  • El Ministerio Público que es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, la persecución del delito y la recta administración de justicia. Su independencia y autonomía ha quedado demostrada con el inicio de una investigación preliminar, en 7 carpetas, en contra del expresidente Pedro Castillo, por varios delitos, como integrante de una organización criminal, que, además, ha dado lugar a una acusación constitucional ante el Congreso de la República.

• • Igualmente, la existencia y actuación de la Junta Nacional de Justicia, órgano constitucional que se encarga del nombramiento de jueces y fiscales, así como de su evaluación y ratificación.

• • La defensoría del Pueblo.

• • La Contraloría General de la República.

• • La Procuraduría General del Estado.

3. La existencia de todas estas instituciones y otras más, en distintos ámbitos de la administración pública, son la prueba de una institucionalidad democrática que garantizan la vigencia del Estado de Derecho,consecuentemente, la seguridad jurídica como condición indispensable para el desarrollo de las actividades, tanto públicas como privadas.

CONCLUSIONES

1. Las asambleas constituyentes sirven para redactar la Ley Fundamental de un Estado en su etapa fundacional o –en forma excepcional– para introducir cambios en la Constitución, en todo o en parte y sus miembros deben ser elegidos democráticamente para garantizar la mayor participación ciudadana.
2. Las asambleas constituyentes son el único y último recurso en Estados en los que, por distintas causas, han salido del orden constitucional, como un golpe de Estado, o dictaduras que han capturado el poder por la vía democrática, con el fin de transitar nuevamente al orden democrático, tal como ha ocurrido en nuestro país con frecuencia.
3. Por sus características –poder único, extraordinario e ilimitado las asambleas constituyentes, no son aconsejables para una democracia que, pese a las imperfecciones de su sistema, ha alcanzado cierta estabilidad democrática, por lo que sólo requiere cambios en los aspectos que pueden ser corregidos, mas no el salto al vacío de un cambio total o variaciones en el sistema que puedan generar largos periodos de inestabilidad e incertidumbre jurídica.
4. En el Perú el poder constituyente originario le ha dado al Congreso de la República, como poder constituido, la de poder constituyente delegado, con facultad para modificar la Constitución, total o parcialmente,con la obligación de observar las formalidades y mayoría calificadas que expresamente están establecidas en la Constitución.
5. En nuestro país, a lo largo de la historia, las asambleas constituyentes han servido como último remedio para transitar de la dictadura a la democracia. En la actualidad, no estamos en el mismo escenario político, económico ni social;por el contrario, aún con sus imperfecciones, la institucionalidad democrática funciona –qué mejor prueba para el Perú y el mundo lo que hemos observado el 7 de diciembre– cuando se pretendió quebrar el orden constitucional, operó una impecable y automática sucesión constitucional, el Ministerio Público, la Policía Nacional y el Poder Judicial ejercieron sus funciones respetando el debido proceso y el orden constitucional.
6. En la actualidad y pese a los episodios de crisis política que han sucedido y aún suceden, el país se ha conducido por el cauce constitucional, con la existencia y funcionamiento de organismos constitucionales autónomos,que garantizan la estabilidad democrática, razón por la que no se puede calificar como una crisis insalvable y menos como momento constituyente, que justifique la convocatoria a una asamblea constituyente para el cambio total de la Constitución.
7. La actitud de un sector de la población que demanda una asamblea constituyente, sin conocer sus alcances, la inexistencia de ésta en la Constitución y sin proponer reformas concretas – que evidencian desconocimiento de esta – sumado a la forma violenta como la proponen, nos permite afirmar que este no solo no es un momento constituyente, sino es abiertamente inconstitucional.
8. Todo cambio en el orden constitucional requiere, primero, la identificación de lo que se debe cambiar o reformar, así como las alternativas o propuestas de solución, para ser expuestas y debatidas en un ambiente que fomente la confrontación de ideas y no de personas.
9. Toda Constitución, a pesar de los procesos más exigentes para su reforma, establecidos con el fin de generar seguridad y estabilidad jurídica, permite su adecuación a los cambios que se producen en la sociedad.La Constitución de 1993 no escapa a esta necesidad, luego de 30 años de vigencia y la comprobación de una serie de ajustes y reformas para su mejora, tarea que se debe emprender con seriedad y en el momento que garantice el mejor resultado.

Lampadia

[1] Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. En F. Javier Díaz Revorio (comp.). Textos constitucionales históricos. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 129.

[2] Sentencia expedida en el Exp. 014-2002-AI/TC, f 60.

[3] Comité de Asesoramiento de la Presidencia de la República.

[4] El Peruano, 9 de enero de 1993.

[5] Aprobada por el Decreto Ley 25418 del 6 de abril de 1992.

[6] Constitución Política de Colombia de 1991, art. 374 “La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo”.

[7] ARTÍCULO 206°.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias suce- sivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudada- nos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la auto- ridad electoral.

[8] https://www.piensa.pe/peru-constitucion-79-vs-constitucion-del-93/ CON DATOS DEL FMI, BCRP e INEI.

[9] Constitución de 1993, ARTÍCULO 3°.- “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

[10]   Regímenes Constitucionales de los presidentes: Fujimori, Toledo, García, Humala, Kuczynski, Castillo.

[11] Constitución de 1993, art. 206

[12] Sentencia del TC Exp. 014-2002-AI/TC, f 69

[13] Id. Art 201; Ley Orgánica del TC, art. 1º

[14] Id. Art. 113, inciso 2º

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